O Cabimento do Habeas Corpus para Anular uma Ordem Ilegal de Busca e Apreensão – Mais uma Decisão Digna de uma Corte Constitucional – Por Rômulo Moreira

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal reforçou na sessão do dia 05 de março, tendência jurisprudencial da Suprema Corte no sentido de que o Habeas Corpus não é cabível somente em caso de ameaça direta ao direito de ir e vir, mas também nas hipóteses de ameaça reflexa ou até remota a esse direito fundamental. Com esse entendimento, o colegiado concedeu, por unanimidade, o Habeas Corpus nº. 112851, para determinar ao Superior Tribunal de Justiça que decida, em um de seus colegiados, um Habeas Corpus lá impetrado que questionava decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. A corte regional concedeu parcialmente o Habeas Corpus lá impetrado, no qual a defesa requeria a anulação dos efeitos de mandado de busca e apreensão determinado nas empresas de que o paciente é sócio. O caso tem origem no mandado de busca e apreensão de equipamentos e documentos nas empresas, expedido pelo juízo da 10ª. Vara Federal em Brasília. A defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça. O relator do processo, no entanto, não conheceu do pedido (decidiu que não caberia àquela corte julgar seu mérito), porquanto não haveria risco imediato à liberdade de locomoção do acusado. Segundo o Ministro, não havia mandado de prisão contra ele. Tampouco haveria esse risco pela via oblíqua ou reflexa. Ademais, de acordo com o ministro do Superior Tribunal de Justiça, no caso, o Habeas Corpus estava sendo utilizado como sucedâneo de recurso ordinário. No mesmo sentido se manifestou a Procuradoria-Geral da República. Ao recorrer ao Supremo contra essa decisão, a defesa pediu que fosse determinado ao Superior Tribunal de Justiça julgar o mérito da questão. Alegou, em primeiro lugar, que o mandado de busca e apreensão determinado pelo juízo da 10ª Vara Federal em Brasília poderá desaguar em ação penal, aí sim ameaçando o direito de ir e vir do autor do recurso. Além disso, reiterou o argumento de ofensa ao princípio do juiz natural e da ausência de justa causa para a busca e apreensão. O relator do processo, Ministro Gilmar Mendes, pronunciou-se pela concessão do Habeas Corpus, determinando ao Superior Tribunal de Justiça que julgue o processo. Ele lembrou que a tendência pela ampliação do espectro da garantia constitucional já começou a firmar-se na Suprema Corte sob a égide da Constituição de 1891 e se consolidou posteriormente, mesmo com o advento do Mandado de Segurança, em 1934, destinado a proteger o indivíduo contra o abuso de poder. “Incomoda-me restringir seu espectro (o do HC) de tutela”, observou o Ministro Gilmar Mendes, observando que é cabível quando há ameaça a direito fundamental de feição judicial. Segundo ele, embora não haja, no caso hoje julgado, ameaça imediata à liberdade de ir e vir, essa ameaça ficou subjacente quando se validou um mandado de busca e apreensão sem justa causa e com violação do princípio do juiz natural. “Penso ser cabível, porque o paciente está sujeito a ato restritivo do Poder estatal”, afirmou o Ministro. No mesmo sentido se pronunciaram o Ministro Celso de Mello e o Presidente da Turma, Ministro Ricardo Lewandowski. O primeiro deles apoiou os argumentos do relator, observando que o Habeas Corpus não pode ser comprometido com uma interpretação restritiva como a que lhe foi dada pelo Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Tal visão, segundo ele, “compromete um dos instrumentos mais caros de amparo às liberdades individuais no país”. Ao endossar o voto dos dois Ministros, o Ministro Ricardo Lewandowski fundamentou seu voto em três argumentos: a falta de justa causa para o mandado de busca e apreensão, a incompetência do juízo e, ainda, segundo ele, ofensa ao princípio da colegialidade, pelo fato de um Ministro do Superior Tribunal de Justiça ter decidido não julgar o mérito do processo lá impetrado. O Ministro Teori Zavascki acompanhou a decisão da Turma no mérito. Fonte: STF.

Pois bem.

Apesar de concordarmos inteiramente com a decisão acima transcrita, ela não deixa de ser paradoxal, tratando-se da Suprema Corte, que, em recentíssima decisão, reformou seu entendimento para não mais admitir Habeas Corpus que tenham por objetivo substituir o Recurso Ordinário em Habeas Corpus. Neste julgamento, entendeu-se de forma equivocada que para se questionar uma decisão que denega pedido de habeas corpus, em instância anterior, o instrumento adequado é o Recurso Ordinário e não o Habeas Corpus. A mudança ocorreu durante o julgamento do Habeas Corpus nº. 109956, quando, por maioria de votos, a Turma, acompanhando o voto do relator do processo, Ministro Marco Aurélio (quem diria…), considerou inadequado o pedido de habeas corpus de um homem denunciado pela prática de crime de homicídio qualificado. Segundo o Ministro Marco Aurélio, relator, há alguns anos o Tribunal passou a aceitar os Habeas Corpus substitutivos de recurso ordinário constitucional, mas quando não havia a sobrecarga de processos que há hoje. A Ministra Rosa Weber acompanhou o voto do Ministro-relator no que chamou de “guinada de jurisprudência”, por considerar o Habeas Corpus, em substituição ao recurso constitucional, um meio processual inadequado. A Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha e o Ministro Luiz Fux também votaram no sentido do novo entendimento. A questão foi decidida no julgamento do Habeas Corpus nº. 109956, mas começou a ser discutida quando a Turma analisou o HC 108715, durante a apresentação de uma questão preliminar no voto do relator do processo, Ministro Marco Aurélio. Em sua preliminar, o Ministro defendeu que a Turma não mais admitisse o uso do Habeas Corpus para substituir o Recurso Ordinário em Habeas Corpus. Segundo o Ministro Marco Aurélio “o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, tem-se a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por Tribunal Superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça contra ato de Tribunal Regional Federal e de Tribunal de Justiça”. E acrescentou: “o Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição”.  No julgamento do Habeas Corpus nº. 08715 o Ministro Luiz Fux lembrou que assim como o Tribunal já decidiu que não cabe Mandado de Segurança como substituto de recurso ordinário, assim também deve ser para “não vulgarizar a utilização do habeas corpus”. Fonte: STF.

Após esta primeira e lastimável decisão, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal declarou extinto Habeas Corpus nº. 111909 por meio do qual a defesa de um condenado por formação de quadrilha, pedia que fosse concedido a seu cliente o direito de recorrer em liberdade da sentença que fixou a pena de dois anos e oito meses de reclusão. A relatora do caso, Ministra Rosa Weber, aplicou o entendimento da Primeira Turma no sentido de não mais admitir o emprego do habeas corpus em substituição a recurso ordinário contra denegação de Habeas Corpus por instância anterior. Isso porque, nessa circunstância, a Constituição Federal prevê, em seu artigo 102, inciso II, alínea “a”, instrumento jurídico expresso – o recurso ordinário. “Na esteira da nossa jurisprudência, entendo que esse habeas corpus merece ser extinto sem resolução do mérito”, afirmou a Ministra. Também no julgamento do Habeas Corpus nº. 103201, os Ministros da Primeira Turma julgaram extinta a ordem por inadequação do meio processual adotado.

Veja que paradoxo: o mesmo Supremo Tribunal Federal que fez tábula rasa da garantia constitucional, aceitando uma inexistente “vulgarização na utilização do habeas corpus”, agora decide de forma a dar ao remédio constitucional uma feição de verdadeira e inafastável garantia à liberdade de locomoção, ainda que remotamente ameaçada. Aliás, esta última decisão também é um tanto quanto contraditório (ainda bem, neste caso), quando constatamos que o Habeas Corpus vem sendo achincalhado pelos nossos juízes, tribunais e, incrivelmente, pela Suprema Corte (veja, por exemplo, o esdrúxulo Enunciado 691 da súmula do Supremo Tribunal Federal).

Desde logo devemos atentar para a diferença abissal entre as garantias constitucionais do Mandado de Segurança e do Habeas Corpus, tendo em vista a tutela por ambos visada. Comparar jurisprudência aplicável ao Mandado de Segurança com o Habeas Corpus é olvidar os direitos por elas garantidos.

Daí agora aplaudirmos esta decisão da Suprema Corte, concedendo a ordem para anular um ilegal mandado de busca de apreensão, ainda que não se tratasse de um paciente que estivesse preso. Aliás, o fato do paciente estar ou não preso, na verdade, tratando-se de um pedido de Habeas Corpus, é de somenos.

Como se sabe, o Habeas Corpus deve ser necessariamente conhecido e concedido sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, pois se visa à tutela da liberdade física, a liberdade de locomoção do homem: ius manendi, ambulandi, eundi ultro citroque. Como já ensinava Pontes de Miranda, em obra clássica, é uma ação preponderantemente mandamental dirigida “contra quem viola ou ameaça violar a liberdade de ir, ficar e vir.”[2]

Para Celso Ribeiro Bastos “o habeas corpus é inegavelmente a mais destacada entre as medidas destinadas a garantir a liberdade pessoal. Protege esta no que ela tem de preliminar ao exercício de todos os demais direitos e liberdades. Defende-a na sua manifestação física, isto é, no direito de o indivíduo não poder sofrer constrição na sua liberdade de se locomover em razão de violência ou coação ilegal.”[3]

Aliás, desde a Reforma Constitucional de 1926 que o habeas corpus, no Brasil, é ação destinada à tutela da liberdade de locomoção, ao direito de ir, vir e ficar. Evidentemente que não queremos aqui e agora advogar a velha tese defendida por Rui Barbosa, segundo a qual o Habeas Corpus serviria para a tutela de qualquer direito. Tal entendimento foi defendido em uma época em que não havia outro remédio adequado para a tutela de outros direitos, como temos hoje, e desde 1934, o Mandado de Segurança.

Como já alertou o Ministro Celso de Mello, a ação de Habeas Corpus tem finalidade específica, não podendo, por isso, ser utilizada em substituição a outras ações judiciais, principalmente nas hipóteses em que o direito-fim não tem ligação com a liberdade de locomoção física. O alerta foi feito na decisão em que o Ministro arquivou o Habeas Corpus nº. 109327, impetrado em causa própria por um recém-diplomado bacharel em Direito, que pretendia ter sua carteira de estagiário da OAB-RJ substituída por uma inscrição definitiva como advogado. “A ação de ‘habeas corpus’ destina-se, unicamente, a amparar a imediata liberdade de locomoção física das pessoas, revelando-se estranha, à sua específica finalidade jurídico-constitucional, qualquer pretensão que vise a desconstituir atos que não se mostrem ofensivos, ainda que potencialmente, ao direito de ir, de vir e de permanecer das pessoas”, afirmou o Ministro, ressaltando que a Suprema Corte não tem conhecido os Habeas Corpus quando utilizados, como no caso em questão, em situações que não envolvam qualquer ofensa à liberdade de ir e vir. “É que entendimento diverso conduziria, necessariamente, à descaracterização desse instrumento tutelar da liberdade de locomoção. Não se pode desconhecer que, com a cessação da doutrina brasileira do habeas corpus, motivada pela Reforma Constitucional de 1926, restaurou-se, em nosso sistema jurídico, a função clássica desse remédio heróico”. (…) “Vale insistir, bem por isso, na asserção de que o habeas corpus, em sua condição de instrumento de ativação da jurisdição constitucional das liberdades, configura um poderoso meio de cessação do injusto constrangimento ao estado de liberdade de locomoção física das pessoas. Se essa liberdade não se expõe a qualquer tipo de cerceamento, e se o direito de ir, vir ou permanecer sequer se revela ameaçado, nada justifica o emprego do remédio heróico do habeas corpus, por não estar em causa a liberdade de locomoção física“.

Porém, no caso por último julgado (e citado inicialmente neste artigo), é evidente haver constrangimento ilegal à liberdade física de alguém (ainda que indireto e iminente), pois, acaso exitosa a busca e apreensão ilegalmente determinada, o paciente teria uma grande possibilidade de ser decretada, por exemplo, sua prisão temporária ou preventiva, ou mesmo de vir a responder uma ação penal, com possibilidade real de uma condenação, fruto de um ato investigatório ilicitamente produzido.

Como ensinam Ada, Scarance e Gomes Filho, o Habeas Corpus só deve ser denegado quando não houver interesse de agir, ou seja, “por falta da adequação (…), para remediar situações de ilegalidade contra outros direitos, mesmo aqueles que têm na liberdade de locomoção condição de seu exercício. (…) Para tais hipóteses adequado, em tese, o mandado de segurança, previsto na Constituição justamente para a proteção de ‘direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data’.”[4], pois o “o Habeas Corpus é um instrumento processual destinado exclusivamente à proteção ao direito de locomoção.” (2ª. Turma, j. 03/06/2003, Rel. Min. Carlos Velloso, HC n°. 82812).

Da mesma maneira, o Ministro Joaquim Barbosa negou seguimento ao Habeas Corpus nº. 106809 impetrado pela Associação de Magistrados do Brasil contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que determinou o afastamento de uma Desembargadora, então Presidente do Tribunal de Justiça do Tocantins, e a proibiu de entrar nos prédios, fóruns e outras dependências do Judiciário no Estado. O ministro considerou o pedido “manifestamente incabível”. Joaquim Barbosa afirma que o habeas corpus, conforme previsão constitucional e processual penal, é ação que tem por objeto cerceamento ou ameaça de cerceamento da liberdade de locomoção individual. “No caso dos autos, o pedido se dirige, única e exclusivamente, contra o afastamento da desembargadora do cargo por ela ocupado”, esclarece. O pedido foi formulado no sentido de determinar o retorno da desembargadora a suas funções. O fundamento do relator é de que não há qualquer alegação de ameaça ao direito de ir e vir, “apenas a suposta violação ao livre exercício do cargo” – cabendo à defesa outros meios previstos na Constituição Federal para essa finalidade.


[1] 

Rômulo de Andrade Moreira é Procurador-Geral de Justiça Adjunto para Assuntos Jurídicos na Bahia. Foi Assessor Especial da Procuradoria Geral de Justiça e Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais. Ex- Procurador da Fazenda Estadual. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador – UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pelaUniversidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). EspecialistaemProcessopelaUniversidade Salvador – UNIFACS (Curso então coordenado pelo Jurista J. J. Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal, da AssociaçãoBrasileira de Professores de CiênciasPenais e do InstitutoBrasileiro de Direito Processual. Associado ao InstitutoBrasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim. Integrante, por quatro vezes, de bancas examinadoras de concursopúblicoparaingresso na carreira do MinistérioPúblico do Estado da Bahia. Professor convidado dos cursos de pós-graduação dos Cursos JusPodivm (BA), Praetorium (MG), IELF (SP) e do Centro de Aperfeiçoamento e Atualização Funcional do Ministério Público da Bahia. Autor das obras “Curso Temático de Direito Processual Penal”, “Comentários à Lei Maria da Penha” (este em coautoria com Issac Sabbá Guimarães), ambas publicadas pela Editora Juruá, 2010 (Curitiba) e “A Prisão Processual, a Fiança, a Liberdade Provisória e as demais Medidas Cautelares – Comentários à Lei nº. 12.403/11”, 2011, Porto Alegre: Editora LexMagister, além de coordenador do livro “Leituras Complementares de Direito Processual Penal”, publicado pela Editora JusPodivm, 2008 (estando no prelo a 2ª. edição). Também no prelo, “Crítica à Teoria Geral do Processo”, Porto Alegre: Editora LexMagister. Participante em várias obras coletivas. Palestrante em diversos eventos realizados no Brasil.

[2] História e Prática do Habeas Corpus, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1999, p. 39.

[3] Comentários à Constituição do Brasil, Vol. II, São Paulo: Saraiva, 1989, p. 312.

[4] Recursos no Processo Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3ª. ed., 2001, p. 352.