Reflexiones sobre la pena de muerte – Por Carlos Alberto Mahiques

* Conferencia dictada en la Facultad de Derecho-U.C.A-21 de junio de 2005.

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I.- Introducción:

El film “Mientras estés conmigo” (título original: “Dead Man Walking”, Estados Unidos, 1995, dirigida por Tim Robbins) reproduce de modo elocuente y equilibrado el atormentado tema de la pena de muerte bajo un perfil subjetivo, del drama del individuo frente a la muerte segura impuesta como punición, y también objetivamente, de la necesidad de la tutela colectiva ante los crímenes más graves.

Es cierto que, afectando el bien supremo de la vida, la inflicción de la muerte constituye la respuesta sancionatoria extrema destinada a los autores de crímenes aberrantes que inducen al ordenamiento a excluírlos para siempre del consorcio general de la existencia.

No es un tema que apasione a los penalistas, siendo que además, la temática de la pena de muerte no es un campo de indagación exclusivo de los juristas, sino el terreno de una confrontación interdisciplinaria particularmente amplia y variada. Un diálogo sin tiempo que compromete desde los filósofos y teólogos hasta historiadores y literatos, y más recientemente a cineastas, periodistas y opinólogos.

¿Cuáles son las razones de la progresiva desafección de los penalistas por una cuestión que, ictu oculi, es considerada  una temática estrictamente penalística?

 Aventuro dos respuestas: a) La falta de actualidad del tema a partir del derecho positivo. Nuestra Constitución prohíbe expresamente la imposición de la muerte, sea por causas políticas (art. 18), o para delitos que no la prevén actualmente (art. 4.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); hoy en día la pena de muerte sólo subsiste y puede aplicarse por la comisión de diversos delitos previstos en el Código de Justicia Militar (artículos 621, 626, 627, 632, 633, 638, 641, 643, 656, 657, 658, 662, 663,  667, 670, 677, 678, 686, 706, 711, 724, 731, 732, 733, 734, 747, 748, 749, 750, 759, 762, 773, 775, 781, 792, 797, 798, 799, 800, 808, 820 bis, 824, 828, 829, 839, 845, 868 y 869). De ese modo una fuente supra legal la excluye de la tipología sancionatoria y de las opciones posibles en política criminal y consecuentemente, a la discrecionalidad del legislador.

b) La prohibición constitucional de la pena capital, reviste además, un valor histórico, en cuanto clausura y consagra una evolución legislativa en sentido abolicionista.

En la cultura jurídica, la pena es el lugar donde se articulan la identificación del mal entrañado en el delito y la elaboración de la respuesta, respuesta que se inscribe, literalmente, en el cuerpo del condenado. (remito en esto a la transcripción literaria de esta realidad: “En la colonia penitenciaria”, de Franz Kafka.)

Todo sistema jurídico mobiliza sus recursos culturales para dotar de un sentido a la pena. La cultura anglosajona siempre priorizó la libertad de conciencia y de elección, mientras que la romanista privilegió la dignidad humana. En la política penal ello se refleja en las penas tarifadas (Sentencing Guidelines) del Common law. En la cultura puritana la pena es la tarifa exacta que debe pagarse por la ruptura del contrato social por una persona libre entre otras (cfr. Roscoe Pound, “The Spirit of the Common Law”).

La pena como tarifa reaparece en la concepción utilitarista, en tanto inscripta en un cálculo racional que debe permitir y promover el aumento de la felicidad colectiva de la sociedad. Para J. Bentham, la pena es un instrumento de disuasión (deterrence) de todo comportamiento individual considerado perjudicial para la sociedad. El principio de utilidad benthamiano expresa una visión instrumental y económica (relación costos-beneficios) despojada de toda consideración moral. Por ello el utilitarismo admite la individualización de la pena (al contrario del retribucionismo).

Sin embargo, puede verificarse una tensión entre estas dos expresiones filosóficas en la jurisprudencia norteamericana. Así ocurre en “Coker vs. Georgia” (433 US 584 de 1977), donde se declaró que la pena de muerte por violación es contraria a la 8ª Enmienda que prohibe las penas “crueles e inhabituales”, juzgándola “desproporcionada y excesiva” (Juez White): “Una pena es inconstitucional cuando no aporta ninguna contribución mensurable a los fines aceptables de punición y no es más que una imposición gratuita e inútil de dolor y de sufrimiento”. Por su parte, el juez Burger, en disidencia, siguió el criterio de disuasión utilizable por el legislador.

En la individualización de la pena del sistema continental aparece, en cambio, el concepto de dignidad humana propio del cristianismo, que considera al hombre como reflejo de su condición como criatura divina a la imagen de Dios .

Por su radicalidad, la pena de muerte dice mucho sobre el carácter de todo el sistema. A diferencia de las otras sanciones situadas en el sistema, la pena de muerte actúa (así se la acepte o se la rechace) como el límite de la violencia legítima del Estado.

II.-La pena  capital en nuestra tradición legislativa.

En 1853 se la prohibió constitucionalmente para las causas políticas, y como modo de pena cruel se vedaron las ejecuciones “a lanza y cuchillo”, texto este, que por su excesivo barbarismo se considero innecesario, y fue suprimido en 1860. Luego, la ley 49 que definía y sancionaba los delitos bajo jurisdicción federal, incluía la pena capital sin precisar la forma de ejecución (se remitían al proyecto de código de procedimiento penal de M. Obarrio, art. 705, donde la establecía “por fusilamiento”). Tejedor la mantuvo en el proyecto de  1867 y en el código de su autoría sancionado por ley 1920 (1886). También el proyecto de  1891 conservó la pena capital (Matienzo y Piñero, con la disidencia de Rivarola), igual que el proyecto de  1906.

La ley 7029 la instauró para delitos de “terrorismo político”. En el código de Moreno se la abolió (conforme a los proyectos de 1916 y 1917). En 1930 se modificó el Código Penal por decreto, sometiéndose a civiles a la justicia castrense, y bajo su imperio se produjeron ‘oficialmente’ cinco ejecuciones (entre ellas las de los anarquistas S. Di Giovanni y Scarfò). Antes de esa fecha hubo una única condena a muerte ejecutada por orden de jueces penales en 1915, en el caso “Livingstone” (H. Yrigoyen conmutó todas las otras dictadas hasta la sanción del código de 1921). En 1944 durante el terremoto de San Juan fueron fusiladas tres personas acusadas de “depredaciones”. Mas recientemente, la ley 18.701 estableció la pena de muerte como pena única y la ley 18.953 la incorporó al art. 5º del Código Penal como pena alternativa a la de reclusión perpetua (derogadas en 1972). La última norma que reintrodujo la pena de muerte fue la ley 21.338, en el año 1976 (por los delitos previstos en los artículos 80 bis, 142 ter,  186 inc. “d”, 186 bis inc. “d”, 190 párrafo cuarto, 190 bis párrafo cuarto, 199, 200, párrafo tercero, 210 ter y 225 ter, en la mayoría de los cuales se establecía como requisito del tipo penal la existencia de fines subversivos), como un refuerzo de la prevención general en una lógica de tipo autoritario.

El camino a la derogación de estas penas se da dentro de un  contexto histórico e ideológico, caracterizado por la evolución en sentido abolicionista que consagra el principio de la prohibición de la pena capital con implicancias, como, por ejemplo, la no concesión de la extradición por delitos que el estado requirente están punidos con la pena de muerte. Ello, sin perjuicio de que las críticas de los abolicionistas resultan menos intransigentes cuando se trata de crímenes contra la humanidad.

En el contexto internacional se verifica una clara tendencia en ese sentido, de la cual son claros ejemplos el Sexto Protocolo de la Convención europea para la Salvaguarda de los Derechos del Hombre (adoptado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 28 de abril de 1983), el Segundo Protocolo Facultativo al Pacto Internacional relativo a los Derechos Civiles y Políticos sobre la Abolición de la pena de muerte, aprobado por la Asamblea de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1989, ratificado por la Argentina y, antes, el Pacto de San José de Costa Rica (art. 4º, inc. 2º), que establece que ningún estado adherido podrá extender la aplicación de la pena de muerte a delitos a los cuales no se la aplicase al momento de ratificar el pacto. Como es sabido este texto fue receptado en la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22).

En resumen, al día de hoy en la Argentina es constitucional la pena capital con relación a ciertos delitos para los cuales estaba prevista cuando se ratificó en 1984 el Pacto de San José de Costa Rica (los ya mencionados del Código de Justicia Militar). A su vez es inválida jurídicamente proyectarla para otro tipo de delitos, sea del Código Penal, del código de justicia militar o de cualquier ley penal especial. Cualquier iniciativa en contrario sería inconstitucional y resultaría ilícito para el derecho internacional (lesionaría los principios de buena fé (bona fide), y de leal cumplimiento de las convenciones internacionales (Pacta sunt servanda).

Denunciar el Pacto sería extremadamente difícil política y jurídicamente, pues requiere:

a) denuncia del Poder Ejecutivo Nacional previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara del Congreso de la Nación (demandaría un acuerdo multipartidario), y nunca podría tener  efectos retroactivos.

b) Preaviso de un año (art. 78 del pacto).

c) La ‘salida’ de la Argentina del pacto (que incluye la existencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a cuya jurisdicción se sometió nuestro país) todo lo cual importaría un descrédito internacional y de regresión jurídica.

Debe señalarse que algunos países caribeños, integrantes del Commonwealth, que siguen el sistema jurídico británico, han denunciado el pacto, para poder  mantener la pena de muerte. Una situación especial ha sido el de Perú, que por ley 1193 introdujo la ‘habilitación de la pena de muerte’ por el fenómeno subversivo (art. 140).

III.- Se puede decir que en el último siglo la pena de muerte entró en una crisis teórica y práctica, favorecida por una creciente afirmación de la pena detentiva como alternativa de aquella.

Desde el Medioevo, la pena capital exaltaba la dimensión ritualística de la ejecución penal y su carácter expiatorio. Foucault ofrece en Vigilar y castigar una imagen cruda y eficaz del esplendor del suplicio en todos sus macabros detalles, desde los aspectos ceremoniales y simbólicos hasta los relativos a las técnicas utilizadas para asegurar los grados de sufrimiento inhumano (los roles del verdugo y la ‘colaboración’ del ajusticiado).

La Revolución Francesa innovó en la ejecución de la pena capital al introducir una máquina -la guillotina- como simbólica “separación” entre el verdugo (entonces un asistente de la máquina, cuyo servicio pierde toda vocación y arte), y el condenado. La guillotina puede considerarse el emblema de una nueva ideología de la pena de muerte: al asegurar la instantaneidad del traspaso expresa –como quería Kant- que la dignidad humana no se afectara con sufrimientos excesivos y gratuitos y como tales arbitrarios y desproporcionados. Aún cuando se niega la vida, se advierte el sentido de respeto por el condenado y por su cuerpo que había inducido a Kant a admitir la pena de muerte sólo si estaba despojada de maltratos que degradaban la humanidad del ajusticiado. Por eso la nueva exigencia fue tocar lo menos posible la vida del condenado simplificando y burocratizando la ejecución. La moderna administrativización de la ejecución penal toma el puesto del originario ceremonial del suplicio.

Otra novedad fue la de agregar al respeto del condenado y a la intangibilidad de su cuerpo el reconocimiento de la intimidad de la muerte. Concluía así la etapa de las ejecuciones públicas separando la ejecución de la morbosa participación de la colectividad. El lugar de la ejecución deviene la cárcel con sus caracteres segregantes y de institución separada de la comunidad libre.

También fue un motivo la humanización de las modalidades de aplicación de las penas en el derecho penal moderno y la afirmación de las penas detentivas. El sufrimiento del condenado tiende a perder la originaria fisicidad para asumir connotaciones prevalentemente psicológicas. El contenido aflictivo de la cárcel habrá de residir sobre todo en una suspensión de derechos, que aísla al condenado y lo margina degradándolo moralmente. Así lo confirman los procedimientos en Estados Unidos de medicalización de la pena de muerte (inyección letal), que se limita a suprimir la vida del condenado que ha sido puesto a ese fin en estado de inconciencia.

A título ilustrativo, es dable señalar que en nuestro país la pena de muerte impuesta como consecuencia de la comisión de alguno de los delitos previstos en el Código de Justicia Militar debe ejecutarse mediante fusilamiento en presencia de la tropa formada, en el lugar y a la hora que designe el Presidente de la Nación o el jefe que ordenó la ejecución, y que cuando se la imponga junto con degradación pública del condenado, éste será fusilado por la espalda (artículos 476 y 530 de dicho cuerpo normativo). También la pena de muerte reimplantada en nuestro Código Penal a través de la ley 21.338 debía cumplirse por fusilamiento (artículo 5 bis C.P.).

Aquí se inserta el nudo de la cuestión: la principal  razón para que el penalista no se apasione con la cuestión de la pena capital, además de la ilegitimidad en el plano de la juridicidad ordinamental, es su difícil justificación racional. Esta cuestión debe situarse en el contexto de las funciones de la pena y en el más amplio de la fundamentación de ésta. Aquí las respuestas no son ni unívocas ni satisfactorias, ni acabadas a favor o contra la pena de muerte.

La historia y la lógica del derecho penal justifican la pena en dos prospectivas conceptualmente distintas y antinómicas. La primera de ellas es ética: la pena se justifica en superiores ideales de justicia, la cual impone compensar el mal provocado por determinadas acciones con una aflicción proporcional ínsita en la punición. Es, entonces, en razón de la función retributiva que la pena debe resultar proporcionada a la gravedad objetiva del hecho cometido y a la culpabilidad del autor. En la perspectiva retributiva, la pena tiene un fundamento retrospectivo pues mira el hecho (pasado). No pretende condicionar el futuro y su efecto disuasivo es una consecuencia eventual y colateral pero no directamente buscada. Allí radica la justificación de la pena de muerte inspirada en la ley del talión (presente en textos sacros como el Corán y el Antiguo Testamento) que debe guardar por ello una estricta proporcionalidad a la culpabilidad.

Pero, cabe preguntarse sobre si la pena de muerte satisface los fines retributivos. En principio es natural a toda concepción retributiva la idea de expiación y la pena capital no favorece la enmienda del condenado y la asunción de su responsabilidad (así lo muestra la historia con los “Confortatori” o sus actuales sucedáneas secularizadas como la hermana Helen Prejean –interpretada por Susan Sarandon- en el antes mencionado film “Dead Man Walking”). El reconocimiento de la pena como justa por parte del condenado, por un lado, y la prueba de su culpabilidad, por otro, conforman la verificación de la función retributiva de la punición.

Puede argumentarse que la pena capital esté justificada por una razón utilitaria. Es un instrumento de prevención de delitos y el análisis consiste en determinar si el medio empleado –la muerte del condenado- es apto respecto al fin perseguido. Aquí pierde centralidad el principio de proporción porque la pena se proyecta a futuro y aspira esencialmente a lograr eficacia preventiva y no justicia retributiva (que deviene un resultado eventual). La pena pasa a considerarse como un contraestímulo delictivo (desde el momento de la previsión legislativa).

En otra perspectiva –prevención-integración- la eficacia disuasiva está ligada no tanto a la abstracta previsión de pena cuanto a su concreta inflicción. Se afirma que es en la fase de la irrogación que, por vía de complejos mecanismos de comunicación social, se refuerza el sentido de confianza de los ciudadanos en el ordenamiento; resuelve los conflictos creados por el delito estabilizando la vida social, y motiva el comportamiento de los miembros de una comunidad en el sentido deseado por el ordenamiento.

Pero no hay acuerdo sobre como se realiza la verificación empírica de que la prevención y la eficacia disuasiva (técnicas econométricas sobre sondeos de opinión, por ejemplo) se logren por esos mecanismos, ni tampoco acerca de los tipos sancionatorios y la medida de los mismos, o los umbrales de severidad punitiva.

Así, en la consideración de la pena de muerte como una opción político criminal para la estabilización social, no se ha demostrado la necesariedad de aquella para lograr ese fin.

También se pretendió justificar la pena capital desde la prevención especial. El efecto sería la neutralización de la peligrosidad individual (Scuola Positiva). Para el antisocial extremo, “la irreductible peligrosidad social de determinados autores de delitos, es una premisa indemostrable que la pena capital sea el único remedio (la segregación perpetua tiene un análogo efecto de neutralización).

En este punto debe subrayarse que el sentido preventivo especial consagrado en la Constitución Nacional (a través de la incorporación del Pacto de San José de Costa Rica), orientado hacia la reeducacion y la reinserción social del condenado, es incompatible con la pena de muerte, e incluso con la prisión perpetua, significando esa ‘reeducación’ una opción eticizante (catarsis del condenado).

A esto se suma el principio de humanización del derecho penal: la inhumanidad radicaría en el contenido aflictivo de la pena de muerte y en las modalidades de su aplicación y la irreparabilidad del error judicial y  la necesidad de reducir el riesgo (pesimismo gnoseológico).

En síntesis: las razones para negar la pena de muerte están fuera de la especificidad científica del saber penal. Así se vislumbra en la obra de Carrara: “Me opongo a la pena capital no por razones de oportunidad, sino por el sumo principio por el que la vida humana es inviolable”. El mandamiento “no matar”, no es sólo religioso sino que también se corresponde con una ética laica, en cuyo ámbito el respeto de la vida de otros que no la respetaron en el prójimo asume un valor cultual y social de absoluta relevancia. Este primado de la vida informa nuestra cultura personalística. Una sanción que elimina la vida preclude por definición al condenado la posibilidad y el privilegio de la conversión y el cambio de conducta , y por esta vía  se le estaría negando su humanidad.

A modo de conclusión, considero que al afrontar la pena de muerte el penalista siente una suerte de pudor, pues interpelado como técnico sabrá contestar con razones del hombre de la calle y  no habrá de proponer ninguna otra cosa que una palabra a favor de la vida.