O Supremo Tribunal Federal, A Lei de Drogas e a Combinação de Leis Penais – Mais Uma Vez, Pobre de Nós! – Por Rômulo Moreira – 07/11/2013

Por maioria de votos, o Supremo Tribunal Federal decidiu na sessão do dia 07 de novembro de 2013 não ser possível a aplicação da causa de diminuição do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas (Lei nº. 11.343/2006), combinada com penas previstas na Lei 6.368/1976, para crimes cometidos durante sua vigência. O Ministro Ricardo Lewandowiski, Relator do Recurso Extraordinário nº. 600817, sustentou que embora a retroação da lei penal para favorecer o réu seja uma garantia constitucional, a Lei Magna não autoriza que partes de diversas leis sejam aplicadas separadamente em seu benefício. O Relator sustentou que a aplicação da minorante prevista em uma lei, combinada com a pena prevista em outra, criaria uma terceira norma, fazendo com que o julgador atue como legislador positivo, o que configuraria uma afronta ao princípio constitucional da separação dos Poderes. O Ministro observou que “não resta dúvida que o legislador preocupou-se em diferenciar o traficante organizado, que obtém fartos lucros com a direção de atividade altamente nociva à sociedade, do pequeno traficante, denominado mula ou avião, utilizado como simples mão de obra para entrega de pequenas quantidades de droga”, disse o Relator. A corrente divergente entende que a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas combinada com a pena da lei revogada não representa a criação de nova norma. Os Ministros que defendem esta tese consideram que, como o dispositivo favorável ao réu não existia, a norma é autônoma e pode ser aplicada em combinação com a lei anterior. No processo analisado, os Ministros deram provimento parcial ao RE, negando a aplicação imediata da minorante da lei nova combinada com a pena da lei anterior, mas determinando a volta do processo ao juiz de origem para que, após efetuar a dosimetria de acordo com as duas leis, aplicar, na íntegra, a legislação que for mais favorável ao réu. Fonte: STF.

Aliás, dias antes, 23 de outubro de 2013, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça já havia decidido pela edição do Enunciado 501 (publicado no dia 28 de outubro), com o seguinte teor: “É cabível a aplicação retroativa da Lei nº. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei nº. 6368/1976, sendo vedada a combinação de leis.” (Grifo meu).

Naquela oportunidade escrevi o artigo “O novo Enunciado da súmula do Superior Tribunal de Justiça – Uma verdadeira aberração jurídico-penal”, quando afirmei que, “plagiando Otávio Mangabeira, a sua frase poderia perfeitamente ser aplicada a este Enunciado: “Pense em um absurdo, na Bahia tem precedente.”[1] O precedente agora, além de jurisprudencial, é do Superior Tribunal de Justiça. Trata-se de uma verdadeira chacota à inteligência dos penalistas e constitucionalistas brasileiros (deixando logo claro que me considero um simples estudioso do Direito Processual Penal, o que não me desanimou enfrentar a questão, tal o seu fantástico disparate – desculpem a redundância, mas, neste caso, além de correta, ela é necessária).”

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Rômulo de Andrade Moreira é Procurador-Geral de Justiça Adjunto para Assuntos Jurídicos na Bahia. Foi Assessor Especial da Procuradoria Geral de Justiça e Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais. Ex- Procurador da Fazenda Estadual. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador – UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela Universidade Salvador – UNIFACS (Curso então coordenado pelo Jurista J. J. Calmon de Passos). Membro da Association International e de Droit Penal, da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim. Integrante, por quatro vezes, de bancas examinadoras de concurso público para ingresso na carreira do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor convidado dos cursos de pós-graduação dos Cursos JusPodivm (BA), Praetorium (MG), IELF (SP) e do Centro de Aperfeiçoamento e Atualização Funcional do Ministério Público da Bahia. Autor das obras “Curso Temático de Direito Processual Penal”, “Comentários à Lei Maria da Penha” (este em coautoria com Issac Sabbá Guimarães), ambas publicadas pela Editora Juruá, 2010 (Curitiba) e “A Prisão Processual, a Fiança, a Liberdade Provisória e as demais Medidas Cautelares – Comentários à Lei nº. 12.403/11”, 2011, Porto Alegre: Editora LexMagister, além de coordenador do livro “Leituras Complementares de Direito Processual Penal”, publicado pela Editora JusPodivm, 2008 (estando no prelo a 2ª. edição). Também no prelo, “Crítica à Teoria Geral do Processo”, Porto Alegre: Editora LexMagister. Participante em várias obras coletivas. Palestrante em diversos eventos realizados no Brasil.